Waarom zakelijke opdrachtgevers door het risico op schijnzelfstandigheid het verkeerde freelanceprobleem aanpakken

Een andere inkooproute verandert niet vanzelf de onderliggende arbeidsrelatie. Een duidelijke illustratie daarvan is een uitspraak van de rechtbank Limburg over een zelfstandig werkende toezichthouder in de beveiliging. De professional werkte vanuit een eenmanszaak, factureerde met btw aan een intermediair en werd ingezet bij projecten van een beveiligingsorganisatie die als eindopdrachtgever optrad. Op papier leek de constructie meerdere stappen verwijderd van een gewone arbeidsovereenkomst.

Toch oordeelde de rechtbank dat sprake was van een arbeidsovereenkomst. De rechtbank stelde de feitelijke uitvoering boven de contractuele structuur met meerdere partijen en wees erop dat de werkende:

• nauwelijks invloed had op zijn uurtarief;

• rechtstreeks instructies kreeg over de uitvoering van opdrachten;

• slechts beperkt commercieel risico en ondernemersrisico droeg.

Met toepassing van de uitgangspunten uit het belangrijke Deliveroo-arrest en latere rechtspraak keek de rechtbank door de contractuele lagen heen om de werkelijke aard van het werk te beoordelen. Een intermediair kan waardevol zijn bij het vinden van professionals, contracteren en het correct afhandelen van betalingen, maar maakt de arbeidsrelatie niet juridisch onzichtbaar. Als de freelancer binnen de organisatie op precies dezelfde manier blijft werken, verandert het risico op schijnzelfstandigheid niet.

Dezelfde redenering geldt voor het verplicht stellen van een bv. Een overeenkomst tussen twee ondernemingen kan vanuit inkoopperspectief overzichtelijker lijken, maar een bv kan geen zelfstandigheid creëren. De rechtsvorm zorgt niet automatisch voor andere opdrachtgevers, een sterkere onderhandelingspositie of commercieel risico. De naam op een factuur veranderen, is niet hetzelfde als de aard van het werk veranderen.

Veel organisaties hebben willekeurige maximale opdrachttermijnen ingevoerd — bijvoorbeeld zes, twaalf of achttien maanden — als vervanging voor een individuele beoordeling van de arbeidsrelatie. Hoewel de duur een relevante omstandigheid is, kent het Nederlandse recht geen algemene grens waarbij een freelancer uitsluitend door het verstrijken van tijd automatisch werknemer wordt.

Een daadwerkelijk onafhankelijke adviseur kan langdurig voor dezelfde opdrachtgever werken en ondertussen blijven onderhandelen over commerciële voorwaarden, een breder klantenbestand onderhouden en echt ondernemersrisico dragen. Omgekeerd kan een opdrachtnemer gedurende slechts enkele maanden werken tegen vaste, niet-onderhandelbare tarieven en onder nauw hiërarchisch toezicht. De eerste samenwerking beëindigen vanwege een interne termijn, terwijl de tweede mag doorgaan, laat zien hoe algemeen beleid het verkeerde nalevingsprobleem kan aanpakken.

Algemene freelancerverboden trekken deze gebrekkige redenering verder door. Zij verminderen het risico op schijnzelfstandigheid alleen door echte ondernemers samen met problematische arbeidsrelaties uit te sluiten. Belangrijke rechtspraak heeft bevestigd dat bredere ondernemersactiviteiten relevant zijn en dat tussen de verschillende kwalificatieomstandigheden geen vaste rangorde bestaat. Twee personen kunnen vergelijkbare taken uitvoeren en toch een geheel verschillende juridische positie hebben, omdat hun commerciële omstandigheden en ondernemingsactiviteiten uiteenlopen. Het recht wordt niet eenvoudiger alleen omdat het inkoopbeleid van een organisatie dat wel wordt.

Structurele oplossingen, zoals controleren of iemand een bv heeft, een intermediair inschakelen of een termijn van twaalf maanden bewaken, zijn populair omdat zij eenvoudig te beheren zijn. Daadwerkelijke naleving vereist dat de complexere vragen over de praktische samenwerking worden beantwoord:

• Heeft de professional daadwerkelijk zeggenschap over hoe en wanneer het werk wordt uitgevoerd?

• Kan actief worden onderhandeld over de commerciële voorwaarden en tarieven?

• Kan de freelancer opdrachten weigeren zonder contractuele of financiële gevolgen?

• Voert de persoon een zelfstandige onderneming, of vervult die geleidelijk een interne, structurele functie?

Deze vragen vereisen een kwalitatieve beoordeling en moeten tijdens de opdracht opnieuw worden bekeken. Intermediairs, bv-structuren en maximale opdrachttermijnen kunnen nuttige onderdelen van een nalevingskader zijn. Het gaat mis wanneer zij in de plaats komen van inzicht in de dagelijkse samenwerking zelf.

Het risico op schijnzelfstandigheid stimuleert bedrijven om hun inkoopprocessen steeds verder te herontwerpen, terwijl de werkelijke uitdaging ligt in het organiseren van werk dat daadwerkelijk zelfstandig blijft. Als de arbeidsrelatie zelf niet aan de regels voldoet, levert een andere route naar de freelancer alleen beter papierwerk rond hetzelfde probleem op.

Om het risico op schijnzelfstandigheid te beperken zonder de toegang tot daadwerkelijk onafhankelijke professionals te verliezen, moeten zakelijke opdrachtgevers de nadruk verleggen van willekeurige administratieve grenzen naar waarborgen in de uitvoering. Pas de volgende concrete maatregelen toe binnen de inkoop- en managementprocessen:

• Controleer de feitelijke uitvoering, niet alleen de overeenkomst: zorg dat de dagelijkse samenwerking overeenkomt met de schriftelijke afspraken. Als de overeenkomst vermeldt dat een freelancer zelfstandig is, maar deze wordt onderworpen aan gebruikelijke lijnmanagementcycli, interne functioneringsbeoordelingen of een verplichte introductieprocedure voor medewerkers, zullen rechters de arbeidsrelatie als arbeidsovereenkomst herkwalificeren.

• Houd freelancers buiten hiërarchische structuren: freelancers moeten buiten de interne hiërarchie van de opdrachtgever blijven. Zij zouden geen interne functietitels moeten hebben of leiding moeten geven aan interne medewerkers. Zij moeten volledig zelfstandig kunnen bepalen hoe, waar en wanneer zij de overeengekomen projectresultaten realiseren.

• Maak bij inkooproutes onderscheid op basis van commercieel risico: behandel een ondernemer met een eenmanszaak en een adviseur die via een bv werkt niet als identieke gevallen, maar beschouw de bv ook niet als absolute bescherming. Controleer of de professional daadwerkelijk ondernemersrisico draagt, meerdere opdrachtgevers heeft en investeert in de eigen bedrijfsinfrastructuur.

• Vervang willekeurige tijdslimieten door duidelijke projectresultaten: beëindig waardevolle zelfstandige samenwerkingen niet uitsluitend omdat een interne termijn van zes of twaalf maanden verstrijkt, maar omschrijf opdrachten aan de hand van specifieke, meetbare projectresultaten. Een langdurige samenwerking is juridisch mogelijk wanneer de freelancer voortdurend commerciële vrijheid behoudt en op projectbasis werkt.

• Zorg voor daadwerkelijke onderhandelingsruimte over tarieven en voorwaarden: leg freelancers geen gestandaardiseerde, niet-onderhandelbare tariefstructuren op. Daadwerkelijk onafhankelijke opdrachtnemers moeten in de praktijk kunnen onderhandelen over hun commerciële tarieven, individuele tegenvoorstellen kunnen doen en specifieke opdrachten of diensten kunnen weigeren zonder financiële sancties of beëindiging van de samenwerking.

• Gebruik SaaS-marktplaatsen uitsluitend ter ondersteuning: wanneer professionals worden gevonden via digitale marktplaatsinfrastructuren zoals Zooly, moet het platform uitsluitend worden gebruikt om partijen bij elkaar te brengen, automatisch te factureren en administratieve ondersteuning te bieden. Laat het platform of interne teams de software niet gebruiken om de dagelijkse werkzaamheden van de opdrachtnemer aan te sturen, in te roosteren of te controleren.